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刘仲敬论习惯法、成文法|诸夏

发表于 2016-10-29 09:39:16 | 12490 显示全部楼层 |阅读模式

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发表于 2016-10-29 09:39:16 | 显示全部楼层 |阅读模式
宪法意义上,礼崩乐坏意味着制定法对习惯法的替代。子产铸刑鼎,叔向痛心疾首。赵简子铸范宣子《刑书》,孔子严辞谴责。他们的出发点类似布拉克顿和福斯蒂丘,认为习俗是各等级共同参与的长期演化结晶,在最可靠的达尔文式筛选中自然淘汰了不合理因素,准确性当然远远超过最英明的君主和顾问,构成了发现神意秩序或自然法则的最坚实基础。如果你用成文法取代习惯法,就等于用少数统治者的抽象知识取代共同体全体成员的经验知识,用未经实验的危险创新取代久经考验的可靠传统。由于默会知识永远占据人类智慧的绝大部分和最可靠部分,这种自残的路径选择肯定会促使文明的资源日益枯竭。儒家的悲剧在于:较之天然贵族和宗教人士,教育产生的士大夫阶级更不适合保存习惯法。在所有的路径依赖当中,出身和路径的锁定是最难解除的。
众所周知,某些最伟大的民族,包括罗马人,都在习惯法的荫蔽下度过了蒙昧的青春期,然后在如日中天的壮年选择貌似高明的成文法,从此就步入衰败没落之途,最终被忠于习惯法的年轻民族取代。盎格鲁撒克逊人之所以永葆青春,就是因为他们最善于逃避这种危险的诱惑。忏悔者爱德华和布拉克顿都觉得:立法者除了辑录父老口传的风俗、给民众的集体记忆提供一个副本以外,什么都不能做。爱德华·科克爵士相信,谁都不会比普通法更聪明。最后一位业余掌玺大臣哈利法克斯听到“成例可以打破”的异端邪说,就像清教徒听说杰斐逊总统出版《圣经》节本一样愤怒。这种“法律只能发现、不能制定”的古老传统能够有效地抑制实证主义和功利主义,锁闭通向僭主政治的道路。原始儒家尊礼抑法和反对僭政的倾向相互支持,跟他们在这方面的健全常识不无关系。然而,战国儒家更多地开发了孔子学说的启蒙主义因素。他们对普世伦理价值寄予了太多的信心,倾向于将先王之道解释为仁义的抽象原则,迫不及待地推行人为设计的仁政蓝图。事实上,孟子比子产更加崇拜立法万能主义。前者的仁政跟后者的刑鼎一样危害习惯法,而且可行性远不如后者。这种演化与其说出于个人的因素,不如说出于时代精神的熏染。秦汉以后,伦理的普世主义渐渐变成了吏治的普世主义。汉儒将周礼重新解释为吏治国家的设计蓝图,在宪法意义上恰好是刑书和刑鼎的继承者。

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